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[ PUBLICAÇÃO RECENTE ]
O DIREITO PENAL DO INIMIGO DE GÜNTHER JAKOBS
O Direito Penal do Inimigo é um direito de exceção, um direito de necessidade do Estado de Direito. Somente é possível determina-lo como Direito Penal do Inimigo em um Estado de Direito; em um estado de não Direito, ele não constitui uma singularidade por ver inimigos em todas as partes.
A dúvida do por que Direito Penal do Inimigo, resume-se de que as pessoas e as instituições precisam de um fundamento cognitivo para fornecer nortes socialmente legítimos. Idealizar um ordenamento ilusório é uma coisa, mas situar um ordenamento palpável, de forma que ele preste à orientação cotidiana é algo bem diverso. Quem não entender isso prontamente pode se indagar por que razão à noite, tranca a porta de sua casa.
Este texto não almeja de forma alguma ser uma exortação aos ataques impetuosos dos dias atuais, pelo contrário, trata-se das condições da juridicidade mestra. Por isso, nenhum Estado de não Direito pode legitimar-se, e nenhum Estado de Direito, pode fingir que ele não lhe diz respeito, desperto na sujeira do dia-a-dia.
Quando raciocinamos em Direito Penal do Inimigo, reunimos as energias em tratar o criminoso mais cruel, ao menos formalmente, como pessoa, quando lhe são concedidos, no Processo Penal, um direito igual a todos os cidadãos. Porém tratamos o agente como fonte de perigo ou como ambiente de ameaça de outros.
Portanto podemos pensar que a pena é a coação, sendo ela a mensageira de significado, como portadora da resposta ao crime, constituindo mais precisamente que a afirmação do agente é irrelevante e que a norma continua vigorando inalterada, mantendo-se, portanto, a forma da sociedade. Nessa medida, a coação punitiva é um meio de interação simbólica, e o agente é levado a sério enquanto pessoa.
Contudo a coação não só significa algo, como também determina algo fisicamente, pois garante a sociedade de que o criminoso não irá cometer nenhum crime dentro da unidade prisional, isto é, um efeito assegurador. Nesse sentido, a coação não deve significar algo, mas sim provocar um resultado, o que quer dizer que ela não se aplica a um sujeito de direito, mas sim ao indivíduo perigoso.
Visto isso, o Estado pode proceder de duas formas com os delinquentes; pode considerá-los como cidadãos delinquentes, pessoas que cometeram um erro ou, então, como indivíduos que devem ser impedidos, mediante coação, de destruir o ordenamento jurídico. Ambas as visões têm, em determinadas partes, seu âmbito legítimo, o que significa, ao mesmo tempo, que podem ser aplicadas no âmbito errado.
Concluindo, no Direito Penal do Inimigo, a função se manifesta na supressão de um perigo. Comprovando que o indivíduo que se desvia da norma por princípio não oferece qualquer garantia de que se comportará como pessoa; por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Essa guerra acontece com um direito legítimo dos cidadãos, mais precisamente com seu direito à segurança, mas diversamente da pena, ela não é direito no que se refere ao apenado, pelo contrário, o inimigo é excluído.
Deste modo um Direito Penal do Inimigo nitidamente tracejado é menos ameaçador, do ponto de vista do Estado de Direito, do que misturar todo o Direito Penal com fragmentos de regulações próprias de Direito Penal do Inimigo. A punição internacional ou nacional de violações dos direitos humanos após uma revolução política tem feições típicas de Direito Penal do Inimigo, mas nem por isso é ilegítima.
Thiago Guerra
[ PUBLICAÇÕES ANTIGAS ]
LEI DA FICHA LIMPA: MAIS ARMAS AOS BANDIDOS?
Iniciando o pleito eleitoral de 2012, as notícias sobre a vida pregressa dos nossos políticos acabam vindo à tona para toda a população brasileira. É bem verdade também que não sabemos ao certo o que é realidade e o que é armação de seus opositores.
Com a Lei da Ficha Limpa aprovada, ficamos com uma enganosa sensação de que os políticos corruptos estão fora do pleito eleitoral, na certeza de que só ficaram candidatos com a vida (pregressa!) limpa.
Sabemos que a Lei da Ficha Limpa foi aprovada para que os maus políticos estejam fora de qualquer pleito eleitoral, no entanto, diante de tantos dispositivos e estratégias políticas e eleitoreiras, o que vemos é o contrário.
Isso porque alguns políticos se armaram de forma a garantir que a sua candidatura não seja “incomodada” por essa Lei, e usam esse dispositivo legal oportunamente, ou seja, para denegrir ou criar novos processos ao seu adversário, para que, coagido, o concorrente deixe de participar do pleito e se una aos políticos que o fizeram desistir de sua candidatura.
Na minha posição de advogado e cidadão, discordo absolutamente dessa postura que temos observado atualmente em alguns políticos: como advogado insisto em dizer que a Lei da Ficha Limpa é totalmente inconstitucional, e que ninguém poderá ser considerado culpado até decisão final; como cidadão cumpro em dizer que deveria ser excluído do pleito qualquer político que esteja envolvido em escândalo, processo, pois só o seu envolvimento vem caracterizar que “coisa boa” ele não pode ser.
Pois bem, o que temos assistido via mass media é que a Lei da Ficha Limpa virou uma arma poderosa para políticos corruptos, visto que aquele candidato que nunca possuiu qualquer processo, ou indagações sobre o seu bom nome, quando se candidata se depara com denúncias forjadas de crimes que supostamente ele veio a cometer. O agravante é que tais processos não contam com um justo desfecho, conforme prevê a nossa Legislação, uma vez que, ao retirar a sua candidatura, as denúncias e processos somem como num passe de mágica.
Por fim, ousamos afirmar que a Lei da Ficha Limpa, assim como a maioria das Leis brasileiras, foram criadas para inocentes, já que são eles que sentem a sua eficácia, enquanto aqueles que, realmente, deveriam ser alcançados por esse dispositivo legal, não são atingidos e, ainda, o que é pior, utilizam seus efeitos como estratégia e poderosa arma de campanha.
Thiago Guerra
PRISÃO SEM PENA
Seria magnífico se a Justiça pudesse identificar sem qualquer dúvida o criminoso imediatamente após o crime ou mesmo que os procedimentos processuais não fossem tão lentos. Tal, porém, não acontece na realidade, impondo toda a necessidade de uma investigação criminal e uma longa tramitação processual, com direito ao contraditório e a ampla defesa. Neste ínterim, pressupor a inocência de todo indivíduo tornou-se desde cedo uma medida conflitiva, questionável e perigosa, que necessitou de uma exceção, permitindo que durante a espera processual e até investigatória, alguns indivíduos pudessem sofrer a prisão sem pena.
Em todos os tempos, a liberdade sempre foi um dos direitos individuais mais importantes e protegidos pelo Estado. Em igualdade de importância e em decorrência desta, também se fez mister o cerceamento da liberdade daqueles indivíduos que não respeitassem a liberdade de seu próximo, bem como seus bens e direitos. Logo, não se pode permitir que em um Estado Democrático de Direito que alguém possa ser considerado culpado sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado. Também, não se pode permitir que um indivíduo comprovadamente perigoso fique solto. Por estas razões, surgiu o princípio da inocência e logo em seguida a sua exceção, a prisão preventiva.
Embora dilemática a convivência de ambos, é pacífico o entendimento de que a prisão preventiva é um mal necessário, pois a natureza humana ainda se presta aos mais vis e ardilosos atos, independentemente de haver investigações e um processo em andamento. Ressalta-se inclusive, que esses procedimentos não chegam a intimidar alguns indivíduos quanto a sua rotina criminosa. Assim, a única alternativa para se assegurar a eficácia do próprio processo, ou a defesa da sociedade, é o encarceramento do indivíduo que não tem, ainda, sua culpa formada.
Fundamentada em pilares sólidos, a prisão preventiva, nasceu um tanto quanto arbitrária, mas foi, através dos tempos, sendo lapidada, até que nos dias atuais ela já pode ser substituída por outras modalidades de prisão provisória menos brutais. A idéia é somente decretá-la, como aponta o Código de Processo Penal, quando o indivíduo transgredir as regras impostas pelas outras medidas cautelares, provando realmente ser perigoso. Ademais, já começam a surgir tecnologias, como a pulseira de rastriagem, que permitem substituir a prisão preventiva, satisfatoriamente.
Desta forma, a atualidade expõe a perspectiva de conseguir realizar o feito de aparar as arestas que sempre fez da prisão preventiva algo mais danoso do que propriamente útil, limitado assim, sua aplicação aos casos em que ela realmente seja necessária, harmonizando-se finalmente com o princípio da inocência.
Thiago Guerra
IGREJAS, CULTOS E BARULHOS
É oportuno esclarecer que este texto não é uma atitude de preconceito perante a qualquer Religião, apenas escrevo para melhor elucidar os leitores de seus direitos, pois como é sabido, a realização de cultos religiosos, em princípio, constitui um direito fundamental do indivíduo, previsto no artigo 5º, inciso VI, da Constituição da República Federativa do Brasil.
No entanto, em que pese à aludida garantia, tal preceito não autoriza os adeptos de qualquer crença religiosa a realizarem suas práticas através de aparelhos que causem poluição sonora e perturbação de sossego. Com efeito, o dispositivo é claro ao assegurar o livre exercício dos cultos religiosos e garantir, na forma da lei, a proteção aos locais de culto, seus rituais e suas liturgias, sem garantir, entretanto, a violação de outros dispositivos legais.
Pois bem, deve-se conciliar essa liberdade com a preservação do meio ambiente, objeto da Resolução CONAMA 001/90, que prescreve a observância dos padrões estabelecidos pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT.
Nem dentro dos templos, nem fora deles, podem os praticantes de um determinado credo prejudicar o direito ao sossego e à saúde dos que forem vizinhos ou estiverem nas proximidades das práticas litúrgicas.
A NBR 10.152 determina que o nível de ruído em igrejas e templos para o padrão externo de 55 dB(A) e 50 dB(A), o primeiro para o período diurno e o segundo para o noturno, estabelecendo para o padrão interno tetos de 45 dB(A) e 40 dB(A) no período diurno, conforme a janela esteja aberta ou fechada, e, 40 dB(A) e 35 dB(A) no período noturno.
O artigo 42, do Decreto-lei 3.688/41, que institui a Lei das Contravenções Penais, determina que “perturbar alguém, o trabalho ou o sossego alheio, com gritaria ou algazarra, abusando de instrumentos sonoros ou sinais acústicos, pode incorrer na pena de prisão simples, de 15 dias a 3 meses, ou multa.”
Importante ressaltar que a aludida contravenção não penaliza todo e qualquer ruído pequeno, de leve rumor, que em indivíduos mais irritadiços podem causar incômodos. O seu objetivo é assegurar a tranqüilidade do cidadão perturbado pelo ruído.
No aspecto penal, a poluição sonora também foi recepcionada pela Lei de Crimes Ambientais, tipificada no artigo 54.
Os nossos Tribunais, por sua vez, assim têm se posicionado a respeito do tema: “Não pode uma igreja, sob o fundamento de liberdade religiosa, adotar uso nocivo da propriedade, mediante produção de poluição sonora, porque extrapola limite legal. Entretanto, tem a igreja o direito de utilizar música no interior do templo, desde que os sons não atinjam o exterior, causando dano ao sossego dos vizinhos.” (TAMG - 2ª Câm. Civil; AI nº 279.713-3-Contagem; Rel. Juiz Caetano Levi Lopes; j. 16/5/2000; v.u.) RJA 17/242. “Constitui violação do direito de vizinhança o mau uso da propriedade advindo do excesso de barulho produzido por manifestações religiosas, no interior de templo, causando perturbações aos moradores de prédios vizinhos, devendo o infrator instalar revestimento acústico para evitar que o som se propague, sob pena de sujeitar-se a indenização.” (Ap. 54.269-0/00, 6ª Câm. do TAMG, j. 15.10.90, rel. Herculano Rodrigues, RJTAMG 41/257, tb. pub. in DJ 15.10.90).
Desta forma, é recomendável a feitura de reformas na estrutura dos templos, forrando paredes com material adequado, isolante de som.
Todavia, cumpre evidenciar que compete ao órgão ambiental estadual ou municipal a aferição dos níveis de ruídos causados por templos religiosos, podendo ser determinada à paralisação de atividades religiosas em sendo desobedecida notificação para legalização da instituição, tudo conduzido dentro dos princípios da ampla defesa e do contraditório.
Thiago Guerra
A POLÍTICA DO CRIME ORGANIZADO
As organizações criminosas despertam a atenção do público em geral, dada à curiosidade que as pessoas têm de conhecer seus integrantes, suas atividades, sua estrutura e o poder que possuem.
O objeto popularizou-se, dentre outras causas, graças a livros e filmes. Em especial o Poderoso Chefão, que difundiu o modelo mafioso, dando linhagem a lucrativo gênero, tanto para os mercados editoriais quanto para o cinematográfico.
Esse fascínio pelo crime organizado, promovida pela mídia, fez acordar emoções antagônicas, ao se falar dele, em particular nos Estados Unidos da América.
Para os norte-americanos, de um lado, longe de contrapor os apegos do “americanismo”, incorporava-os, e de outro, concebia conspiração, arraigada em grupo étnico, com o desígnio de destruir a sociedade.
Tal forma de enxergar o crime organizado, alicerçada na figura do inimigo ou da iminência, trouxe várias implicações, como o uso político do fenômeno e a vigilância preferencial da polícia. Daí por que proliferam comissões parlamentares de inquérito e forças tarefas a investigar o crime organizado. Sob o foco da imprensa.
Não podemos esquecer que o crime organizado entusiasma agentes do poder público, em razão dos recursos a campanhas eleitorais. E ainda por oferecer bens e serviços, de natureza pública, para a coletividade (tais como segurança, saúde, transporte, lazer), os quais adjudicam prestígio social e político à organização.
Mas do que isso, em distintos países, a acenada perspectiva serviu de motivo para a criação de um direito penal pragmático, vazio em considerações éticas, porém repleto de respostas autoritárias. Segundo Hassemer, “a criminalidade organizada transformou-se no “abre-de-sésamo” para desencadear o arsenal de instrumentos de intervenção estatal em nome da prevenção de perigos e da elucidação de crimes”.
Trata-se de resposta penal constituída da desmontagem dos direitos individuais e no acréscimo das possibilidades de ataque do Estado, com o fim de combater o fenômeno novo, do qual pouco se conhece.
Em verdade, penalistas e criminólogos admitem não saber definir crime organizado; “uma categoria frustrada, uma expressão sem nenhum rigor científico”; “verdadeira figura de linguagem, ao invés de conceito jurídico ou sociológico”. Contudo, mesmo sem obter o conceito, tem-se ofertado linhas do crime organizado, que vêm auxiliar seu entendimento.
Na criminalidade organizada, portanto se encontra gestão nos moldes empresariais, direcionada ao acúmulo de capital, por meio do abastecimento de bens e serviços ilícitos. Exploram-se a proteção, o jogo de azar, as drogas, a prostituição, a venda de armas, enfim, tudo mais que for proibido e lucrativo.
Podemos garantir que tais exercícios ilícitos seguem as tendências de mercado, porque oferecem às pessoas algo defeso, de que carecem em certo momento e lugar.
Em outras palavras, a criminalidade organizada está de modo direto, conjugada com o contexto socioeconômico e cultural. Para alguns, seria o próprio subproduto da vida política, econômica e social, compondo-se de tarefas imorais ou ilegais, que satisfazem as necessidades coletivas.
Thiago Guerra
LAVAGEM DE DINHEIRO:
DIREITO PENAL COMO ÚLTIMA OPÇÃO
A expressão /’lavagem de dinheiro” induz à conclusão de que não se “lava” o que não está sujo, ou “lava-se” o que está sujo. Assim, dedutivamente, é possível explicitar que o dinheiro que é lavado não foi produzido por meios lícitos; se o fosse, não deveria ser lavado, pois se constituiria em dinheiro limpo, legal.
É lamentável que uma parcela considerável de legisladores entenda que basta tipificar um fato e cominar uma pena exacerbada para que tudo seja solucionado. Nessa esteira,cremos que, talvez, tenham esse entendimento influenciados pelos discursos midiáticos e suas ideologias, que também externam essa posição, ou agem desta forma para agradar a certos segmentos sociais movidos por interesses diversos.
Refletimos que essas pessoas se esquecem de que o “princípio da intervenção mínima”, também conhecido como ultimaratio – conforme explicitao jurista Cezar Roberto Bitencourt – “orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico”.
Nessa linha de pensamento, é importante não esquecer de que uma intervenção violenta e irracional do Estado poderá acarretar, num sistema penal suicida, mais violência àquele que já produz um injusto humanitário.Vale dizer que as figuras que criminalizam a lavagem de dinheiro estão expressas de forma alternativa, visto que elas sãoformatadas a partir da identificação do meio ilícito pelo qual o dinheiro foi obtido. Se o dinheiro obtido foi por meio de um ilícito civil, fica óbvio que deverá ser solucionado o conflito no Direito Civil, tendo em vista que o Direito Penal é considerado o subsidiário dentro do ordenamento jurídico, devendo o mesmo intervir somente como última alternativa.
Quando o Direito Penal é acionado, entra o pressuposto de que a intervenção penal implicará uma intervenção do Estado sobre a liberdade das pessoas, mas que somente será tolerável quando for extremamente necessária, na direção de proteger as mesmas pessoas. Ressalta-se que o Direito Penal, que é entendido pela mídia e/oupelo legislador despreparado, ambos sem conhecimentos específicos sobre a matéria, não é o mesmo apregoado pelo jurista consciente: este, sim,deseja ver o campo do Direito Penal atuando somente após saber que a solução extrapenal não conseguiu sanar o problema emergente.
Por fim, vale dizer que, atualmente no Brasil, estamos num estágio tão grave, no que tange aos acontecimentos aquidiscutidos, que somente uma legislação penal bem elaborada, sólida, consistente, sem omissões, sem deficiências, é que poderá amenizar as questões mencionadas, mesmo que saibamos queserá difícil erradicar o mal que se foi gerando e se desenvolvendo ao longo dos tempos, na formação histórica desse país e da América Latina.
Thiago Guerra
MORTE NO TRÂNSITO E TRIBUNAL DO JÚRI
É verdade que essa discussão tem como origem remota a punição insuficiente para crimes graves, lesões e morte por atropelamento, pela Lei de Trânsito, delitos culposos, previstos nos arts. 302 e 303. As penas são pequenas, o que gera essa busca de socorro do dolo eventual, para aplicar uma punição mais adequada.
Digamos que em um caso concreto houve direção na contramão, embriaguez e velocidade excessiva. O que se deve indagar é se esses elementos autorizam ou não uma pronúncia num crime de homicídio por dolo eventual a ser submetido ao Tribunal do Júri.
Para os Tribunais Superiores, entende-se que não é necessária prova do elemento subjetivo, do dolo eventual, da assunção do risco de morte. Porque não basta dizer que assumiu o risco de morte, pois qualquer um que dirige veículo assume o risco de matar alguém. É aquela assunção do risco qualificado, em que o agente assume o risco admitindo o resultado morte, por que, do contrário, estaríamos admitindo que quem sai para dirigir, assumindo o risco de matar, estria assumindo o risco de sua própria morte.
Embora exista entendimento de que aquele que dirige em alta velocidade assume o risco de produzir o resultado morte, agindo com dolo eventual, tal entendimento não pode ser generalizado, na medida em que inexiste prova da vontade dirigida do motorista para o resultado alcançado. Como sabido, enquanto o dolo eventual o agente assume o risco de produzir o resultado, tolerando e admitindo o resultado lesivo, na culpa consciente, o agente prevê o resultado diante de uma prática arriscada, mas levianamente descarta a possibilidade de sua ocorrência, donde concluir-se que em ambos os casos ocorre à previsibilidade do resultado. Todavia, no primeiro o agente aquiesce ao resultado lesivo, e no segundo não há qualquer aquiescência.
Essa é uma ponderação que devemos fazer, já que hoje a maioria dos acidentes de Trânsito estão sendo tratados como dolo eventual, para que possa ser decidido pelo Tribunal do Júri, ficando esquecido na maioria das vezes o papel principal deste Tribunal, que é Julgar os Crimes dolosos contra a vida, e não decidir costumeiramente sobre dolo eventual e culpa consciente.
Em voto recente da Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, foi ponderado que se é certo que na fase de pronúncia o juiz não adentra no juízo da causa, averiguando e aprofundando se no exame do mérito da acusação, também é correto que tal juízo de aceitação não pode subtrair porque, de mera probabilidade, um mínimo de correlação com as provas dos autos, porquanto, oportuno ressaltar, o seu vigor guarda correspondência com a justa causa penal, exigência de amplitude do direito fundamental do cidadão. Pode-se afirmar, portanto, que o juízo de pronúncia comporta valoração atinente à admissibilidade do fato delituoso e suas circunstâncias sem intrometer-se no âmago de sua concreta realização, o que não significa uma mera análise probabilística. É indispensável que a decisão de admissibilidade do julgamento pelo Tribunal do Júri realize uma correlação lógica dos elementos indiciários com que se pontuou na peça acusatória, de modo a verificar a lisura da imputação delitiva.
Aproveitando o magistério doutrinário, cumpre asseverar que a pronúncia não manifesta procedência da pretensão punitiva, mas apenas viabiliza a competência do Tribunal do Júri para, diante de elementos probatórios, julgar o réu culpado ou inocente quanto o crime a ele imputado, ou mesmo submetê-lo a uma outra ordem de imputação.
Apesar de vertentes contrárias, num Estado verdadeiramente Democrático de Direito, garantias e direitos individuais devem ser salvaguardados em toda e qualquer fase ou decisão judicial.
Thiago Guerra
PRISÃO PREVENTIVA: UM MAL NECESSÁRIO
Seria magnífico se a Justiça pudesse identificar sem qualquer dúvida o criminoso imediatamente após o crime ou mesmo que os procedimentos processuais não fossem tão lentos. Tal, porém, não acontece na realidade, impondo toda a necessidade de uma investigação criminal e uma longa tramitação processual, com direito ao contraditório e a ampla defesa. Neste ínterim, pressupor a inocência de todo indivíduo tornou-se desde cedo uma medida conflitiva, questionável e perigosa, que necessitou de uma exceção, permitindo que durante a espera processual e até investigatória, alguns indivíduos pudessem sofrer a prisão sem pena.
Em todos os tempos, a liberdade sempre foi um dos direitos individuais mais importantes e protegidos pelo Estado. Em igualdade de importância e em decorrência desta, também se fez mister o cerceamento da liberdade daqueles indivíduos que não respeitassem a liberdade de seu próximo, bem como seus bens e direitos. Logo, não se pode permitir que em um Estado Democrático de Direito que alguém possa ser considerado culpado sem que exista uma sentença condenatória transitada em julgado. Também, não se pode permitir que um indivíduo comprovadamente perigoso fique solto. Por estas razões, surgiu o princípio da inocência e logo em seguida a sua exceção, a prisão preventiva.
Embora dilemática a convivência de ambos, é pacífico o entendimento de que a prisão preventiva é um mal necessário, pois a natureza humana ainda se presta aos mais vis e ardilosos atos, independentemente de haver investigações e um processo em andamento. Ressalta-se inclusive, que esses procedimentos não chegam a intimidar alguns indivíduos quanto a sua rotina criminosa. Assim, a única alternativa para se assegurar a eficácia do próprio processo, ou a defesa da sociedade, é o encarceramento do indivíduo que não tem, ainda, sua culpa formada.
Fundamentada em pilares sólidos, a prisão preventiva, nasceu um tanto quanto arbitrária, mas foi, através dos tempos, sendo lapidada, até que nos dias atuais ela já pode ser substituída por outras modalidades de prisão provisória menos brutais. A idéia é somente decretá-la, como aponta o Código de Processo Penal, quando o indivíduo transgredir as regras impostas pelas outras medidas cautelares, provando realmente ser perigoso. Ademais, já começam a surgir tecnologias, como a pulseira de rastriagem, que permitem substituir a prisão preventiva, satisfatoriamente.
Desta forma, a atualidade expõe a perspectiva de conseguir realizar o feito de aparar as arestas que sempre fez da prisão preventiva algo mais danoso do que propriamente útil, limitado assim, sua aplicação aos casos em que ela realmente seja necessária, harmonizando-se finalmente com o princípio da inocência.
Thiago Guerra
IGUALDADE PROCESSUAL NO PROCESSO PENAL
Digamos que o Magistrado deferiu o pleito da acusação para que uma testemunha fosse ouvida fora da ocasião própria, e indeferiu requerimento da defesa, para que esta mesma testemunha fosse ouvida em plenário, e esclarecesse as contradições entre o seu depoimento e as declarações constantes da escritura pública, é certo que este conferiu tratamento desigual às partes, o que configura nulidade absoluta e insanável, por não obedecer ao princípio da Isonomia.
Com efeito, a doutrina é farta em reconhecer o império desse princípio e as conseqüências de seu descumprimento. Assim é que MIRABETE (Processo Penal, p. 43, 8ª ed., 1.988) assinala: “Do princípio do contraditório, consagrado no art. 5º, LV, CF, decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano...”.
Por igual o ensinamento de Tourinho Filho: “Por isso, e decorrente do princípio do contraditório, é que vigora, no processo de tipo acusatório, a regra da igualdade processual, segundo a qual as partes – acusadora e acusada – encontram-se no mesmo plano, com iguais direitos” (Processual Penal, 1/50-51, 20ª ed., 1998).
Certo é que, no âmbito da relação processual, deve haver um equilíbrio entre as partes. Cada uma delas deve ter o mesmo direito dentro do processo, para que haja prevalência do princípio constitucional de igualdade perante a lei; da isonomia processual, o que dá ao processo seu verdadeiro caráter dialético. Daí porque: “o contraditório é inerente a toda resolução processual de litígios”, como professa HERÁCLITO ANTONIO MOSSIN, em sua obra, lembrando, na conclusão, citação de JOSÉ FREDERICO MARQUES (Curso de Processo Penal, 1/49, 1997).
A isonomia processual, embutida nesse princípio constitucional, garante às partes uma autêntica igualdade das armas, equilíbrio fundamental à realização da justiça, como nos mostra ROGÉRIO LAURIA TUCCI em ampla monografia (Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro, p. 157/202, ed. 1993).
A CONSEQÜÊNCIA DO DESCASO A ESSE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DE PROCESSO PENAL É A NULIDADE ABSOLUTA, que independe até mesmo de protesto oportuno da parte contrária. Conforme o autorizado magistério de ADA PELLEGRINI GRINOVER et alii, “sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse público, o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada. É que as garantias constitucionais-processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal. Resulta daí que o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas” (As nulidades no Processo Penal, p. 23, 6ª ed., 1997).”
Thiago Guerra
A QUEBRA E A DIVULGAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO
Temos visto constantemente na mídia a apresentação de transcrições de conversas obtidas por meio de quebra de sigilo e que, em decorrência de seus fins, são proibidas de serem divulgadas. Certamente, essa quebra de sigilo atinge diretamente o direito à intimidade, mas a violação resultante delas não se dá por igual, ou seja, não ocorre no mesmo momento. Cabe a nós problematizarmos essa situação tão corriqueira atualmente.
Segundo a doutrina constitucional e processual, a interceptação telefônica pode ser dividida em duas espécies: interceptação em sentido estrito e escuta telefônica. Na interceptação em sentido estrito, os interlocutores não sabem da captação da conversa por terceiro, ao passo que na escuta um dos interlocutores sabe que terceiro está tendo acesso ao diálogo. Quanto ao regime jurídico, ambas só podem ser determinadas por ordem judicial para fins de processo ou investigação criminal.
Pois bem, o que muitos desconhecem é que a quebra do sigilo telefônico somente pode ser usada para os fins que foram autorizados, quando muito como prova emprestada em processo administrativo disciplinar. Vale citar a lição de nosso maior estudioso do assunto, Paulo José da Costa Júnior, quando afirma que "na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo”. E esse autor ainda ressalta que “no âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada."
Ora, se a quebra de sigilo atendeu aos fins de investigação em processo penal, e tanto o inquérito como a ação penal correm em sigilo, a fim de que terceiros não interfiram no bom andamento do processo e da investigação, como tais conversas ainda podem ser divulgadas em âmbito nacional por meio da mídia falada e escrita?
Pensamos que se a nossa Constituição Federal autoriza apenas a quebra do sigilo telefônico para os fins de investigação criminal: não entendemos a razão legal de os textos dessas transcrições telefônicas serem amplamente vazados. Na nossa ótica, isso é configuração criminal e demais atos ilícitos; assim, tanto a autoridade competente de guardar o sigilo quanto os mass media de divulgação devem ser responsabilizados. Entenda-se que ambos devem responder por tal atitude arbitrária, visto que, ao ter sido quebrado o direito de intimidade por autoridade judicial, os frutos dessa quebra só poderão ser usados para os fins propostos. Afora isso, trata-se de violação do direito de intimidade.
Precisamos, no entanto, sempre atentar para o princípio da convivência das liberdades públicas, uma vez que nenhum direito ou garantia fundamental poderá ser utilizado de forma a efetivar prática de atividade ilícita, ou diminuir responsabilidades de natureza civil ou penal decorrentes dessa prática ilícita. A coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito devem evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros, numa relação prática e harmônica.
Thiago Guerra
O EFEITO DEVASTADOR DO USO DO CRACK
Vivenciamos uma profunda e aguda crise social e urbana relacionada ao uso do crack, droga avassaladora que, por onde passa, aniquila e mata seus usuários, cuja vitimização ocorre em toda parte do mundo, em especial no Brasil.
O crack constitui uma droga que traz a morte em vida para quem a utiliza, destrói também a vida de todos aqueles que vivem em volta do usuário, e faz com que a criminalidade aumente, mortificando mais do que todas as outras drogas.
Seu poder é extraordinário, já que vem viciar o indivíduo em sua primeira experiência, o que traz um drama familiar de grande proporção: desgraça e crack são sinônimos e indissociáveis. Palavras como dor, deterioração e extermínio referem-se aos resultados trágicos que resumem os efeitos que a droga causa, tanto no usuário quanto em seus familiares.
A composição química do crack é apavorante e estarrecedora. Partindo da pasta base das folhas da coca, são adicionados outros ingredientes altamente prejudiciais a qualquer ser humano, tais como: amônia, ácido sulfúrico, querosene ou solvente e a cal virgem que, quando processados e combinados, se resumem em uma endurecida pasta homogênea de cor branca caramelizada onde se centralizam 50% de cocaína: metade cocaína e metade produtos químicos.
A fumaça do crack é ligeiramente absorvida pela mucosa pulmonar, e por ser altamente tóxica ela estimula o sistema nervoso, originando euforia e o aumento de vigor do usuário, o que vem causar a diminuição do apetite e da vontade de dormir, logo a perda de peso abrupta.
Não demora muito para que os usuários do crack venham a perceber os efeitos calamitosos que seu uso proporciona, assim como: aceleração ou diminuição do ritmo cardíaco, elevação ou diminuição da pressão sanguínea, calafrios, náuseas, vômitos, convulsão, parada respiratória, coma ou parada cardíaca, infarto, doença hepática e pulmonar, hipertensão, acidente vascular cerebral (AVC), além da perda da dentição oriunda da corrosão efetuada pela presença do ácido sulfúrico na sua fórmula.
Diante disso, os dependentes do crack passam a ser mortos-vivos, sendo muito difícil se livrarem desse mal. E como já é do conhecimento de todos, para saciar sua fome da droga praticam todo o tipo de crime, numa redução de sua vida, pois a morte para esse usuário é prematura e certa.
Vale ressaltar que o drama do uso do crack deve ser tratado pelas autoridades e por toda sociedade como um problema de saúde pública, com projetos eficientes para a recuperação imediata de seus usuários, e não menos importante, a partir da criação de iniciativas que venham evitar efetivamente o ingresso de novos simpatizantes no mundo dessa poderosa droga.
O problema do crack não deve ser tratado apenas como caso de polícia, leis mais duras são necessárias e toda a sociedade civil precisa estar envolvida numa criação de forças-tarefas (missões específicas) que atuem junto às comunidades críticas. Profissionais da saúde e da educação, tais como psicólogos, pedagogos, assistentes sociais, fisioterapeutas, terapeutas ocupacionais, médicos, nutricionistas, recreadores, além de políticos (com edificante vontade política), ministério público, igrejas e escolas (abertas aos finais de semana) devem estar envolvidos.
Por fim, é importante avaliar que a polícia repressora para conter os crimes que são cometidos em nome e pelo nome do crack tem muito trabalho pela frente. Ao lado dela, os mass media também constituem um poderoso dispositivo social para combater essa droga letal por meio da divulgação de informações que tragam luzes às questões ligadas ao usuário e à vida urbana.
Thiago Guerra
PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA X PRISÃO PREVENTIVA
O princípio da inocência, mundialmente tido como princípio basilar do Direito Moderno, sempre foi o principal inquisidor da prisão preventiva, porque estas duas ferramentas do direito degladiam-se constantemente nos Tribunais em busca do que é mais justo, onde, sob o olhar inquisitório da magnitude soberanamente constitucional do princípio da inocência, encontra-se sob constante julgamento a prisão preventiva.
Isto ocorre, porque, se por um lado o princípio da inocência garante que ninguém seja tratado como condenado até o trânsito em julgado de sentença condenatória, por outro a prisão preventiva impõe-lhe uma exceção absolutamente necessária. Isto ocorre nos casos em que há o risco do suspeito, diante de fortes indícios de autoria do crime, induzir ou manipular fatos, vindo atrapalhar o transcurso do processo; possa fugir para esquivar-se da iminente punição e/ou ainda continuar sua saga criminosa, gerando malefícios para a sociedade.
Porém, por mais que os fatos incriminem um suspeito, este pode ser inocente. Não é raro o fato do indivíduo, por infortúnio, estar no lugar errado e na hora errada, mas dentro do contexto de execução do crime. Às vezes a impiedosa Lei de Murphi vitimiza alguns inocentes, colocando-os em situações desfavoráveis. Sabendo disto, a sociedade, em um de seus dizeres populares, consagrou a frase: “as aparências enganam”. E o dilema surge justamente quando, depois de efetuada a prisão preventiva do inocente desafortunado, acaba-se provando a sua inocência, algo que acontece costumeiramente.
Confrontados os benefícios que ambos, princípio da inocência e prisão preventiva possuem, não se questiona a existência da medida cautelar e sim sua agressividade e sua aplicação indiscriminada. É por esta razão que muitos juristas afirmam que a prisão preventiva é um mal necessário.
Desta forma, o problema sempre se pautou nas conseqüências de uma prisão injusta e arbitrária, impondo ao indivíduo seqüelas irreparáveis, que nenhuma indenização pecuniária seria capaz de sanar. E para piorar a situação, em muitos casos em que o suspeito é condenado, sua pena lhe permite a liberdade condicional, fazendo com que a medida cautelar, nesses casos seja um instrumento totalmente desnecessário e abusivo, agressivo demais para uma situação jurídica de poder ofensivo muito baixo.
Enquanto muitos juristas estudam a questão, é entendimento pacífico para muitos que ambas as medidas são necessárias, mas cabendo muita cautela ao se ponderar sobre a real necessidade de proferir uma prisão preventiva. E sob a égide de busca do que é mais justo, em termos de tentar conciliar prisão preventiva e proteção ao princípio da inocência, ambas sofreram diversas alterações durante sua história. E, diga-se de passagem, continuam em mutação, ou melhor, lapidação.
Então, para entender as reviravoltas jurídicas provocadas por este processo evolutivo dilemático, urge conhecer todo o caminho que percorreu a Justiça em busca do princípio da inocência, suas razões de ser e posteriormente confrontá-lo com os benefícios do surgimento da prisão preventiva.
Thiago Guerra
A PRISÃO PREVENTIVA NÃO É CASTIGO
Nestes tempos de prisões em excesso, com a finalidade de substituir a prisão em flagrante em definitiva, é sempre conveniente trazer a posição dos Tribunais Superiores, que vem decidindo, reiteradamente, no sentido de que para a prisão cautelar não basta o discurso falacioso, que simplesmente repete as expressões da lei, sem nenhuma fundamentação concreta, objetiva e pertinente ao caso concreto.
Prisão preventiva não é castigo e nem pode ser usada para satisfazer a opinião pública, às vezes formada pelos excessos da mídia.
Já vão bem longe os tempos em que a prisão em flagrante valia tanto quanto a prisão preventiva. Para que o agente ficasse preso durante o curso do processo, bastava que viesse a ser autuado em situação de flagrância ou de quase flagrância através de auto de captura formalmente regular. Pouco importava que não estivessem presentes os requisitos de necessidade da prisão cautelar (garantia da ordem pública, da econômica, conveniência da instrução criminal e asseguramento da aplicação da lei penal). O auto de captura, por si só era suficiente para manter o infrator preso.
Era, sem dúvida, uma situação injusta essa da prisão decorrente exclusivamente do estado de flagrância.
Sensível a isso e atendendo aos reclamos da consciência jurídica nacional, o legislador, com a lei 6.416/77, procedeu a uma fundamental transformação no capítulo da prisão e da liberdade provisória: estabelecendo a distinção entre prisão captura e prisão cautelar.
Se alguém é surpreendido quando está cometendo algum ilícito penal, qualquer do povo PODE e a polícia DEVE prendê-lo em flagrante.
Todavia, essa PRISÃO CAPTURA somente será convertida em PRISÃO CAUTELAR se estiverem presentes os seus requisitos, quais sejam: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) conveniência da instrução criminal; d) asseguramento da aplicação da lei penal.
Se ausentes esses requisitos, haverá de ser concedida liberdade provisória, mediante fiança, se cabível, ou sem ela, quando incabível a caução, ou, então, simplesmente, revogada a prisão.
É essa a posição firmada na jurisprudência nacional.
Destarte, não sendo suficiente o auto de prisão em flagrante para justificar por si só a prisão cautelar, impõe-se que o Juiz demonstre, através de despacho, com fundamentação concreta e adequada que a custódia é necessária em razão da garantia da ordem pública, da conveniência da instrução criminal, do asseguramento da aplicação da lei penal ou garantia da ordem econômica.
Em qualquer caso, sua fundamentação deve ser convincente quanto à existência dos requisitos de necessidade que a autorizam.
Thiago Guerra
O USO ERRADO DAS ALGEMAS
Por vezes nos deparamos com reportagens policiais em que são mostrados, via mass media, os suspeitos de crimes algemados, tais como deputados, prefeitos, advogados, médicos e outros profissionais respeitáveis, que são retirados de suas residências ao amanhecer, e saem algemados como se fossem feras perigosas.
Cabe-nos, antes de adentrarmos ao assunto, elucidarmos sobre o que disciplina a súmula 11 do Supremo Tribunal Federal: Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Algumas autoridades policiais parecem desconhecer que é expressamente proibido o uso das algemas como forma de constrangimento físico ou moral do preso, ou seja, é somente permitido o uso das algemas quando o preso resistir à prisão, houver receio de fuga ou se a integridade física do preso ou de terceiros estiver em risco; sem a necessária justificativa do seu uso, o agente ou autoridade, sob pena de responder criminal e civilmente, pode ainda ver nula a prisão ou o ato em que a algema for usada indiscriminadamente.
Verificamos que o Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus (HC 91.952-SP), impetrado em favor de um condenado à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão, pela prática dos crimes previstos no art. 121 , § 2º , II , III e IV , do CP , e no art.10 , da Lei 9.437 /97, para tornar insubsistente a decisão do Tribunal do Júri, e determinar que outro julgamento seja realizado, com a manutenção do acusado sem as algemas. Na espécie, o paciente permanecera algemado durante toda a sessão do Júri, tendo sido indeferido o pedido da defesa para que as algemas fossem retiradas, ao fundamento de inexistência de constrangimento ilegal, sobretudo porque tal circunstância se faria necessária ao bom andamento dos trabalhos, uma vez que a segurança, naquele momento, estaria sendo realizada por apenas 2 policiais civis, e, ainda, porque o réu permanecera algemado em todas as audiências ocorridas antes da pronúncia.
Nesse caso, entendeu-se que o uso das algemas estaria em confronto com a ordem jurídico-constitucional, considerando que não havia uma justificativa socialmente aceitável para submeter o acusado à humilhação de permanecer durante horas algemado, por ocasião do julgamento no Tribunal do Júri. Ademais, não foi apontado um único dado concreto, relativo ao perfil do acusado, que exigisse, em prol da segurança, a permanência do réu com algemas. Além disso, justificou-se que a deficiência na estrutura do Estado não autorizava o desrespeito à dignidade do envolvido e que, inexistente o aparato de segurança necessário, impunha-se o adiamento da sessão.
O uso indiscriminado das algemas pode ainda gerar um ato ilícito, capaz de implicar em responsabilidade civil, dando ensejo a uma indenização hábil a reparar o dano físico e moral provocado ao preso. O bom senso é condição primordial para a utilização de algemas, tudo se resumindo no princípio da proporcionalidade, que exige adequação, necessidade e ponderação nas medidas coercitivas para o uso da força física, qualquer que seja a forma empregada.
Vale dizer que, em todas as ocasiões em que a força física e a utilização de algemas não forem imprescindíveis ou forem desnecessárias ou ainda quando imoderadas, há violação do princípio da proporcionalidade. Isso caracteriza crime de abuso de autoridade, previsto pela lei nº 4.898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) que, em seu art. 3º, disciplina atentado contra a incolumidade do indivíduo; e, em seu art. 4º, “b”, disciplina acerca do vexame e constrangimento não autorizado em lei, de pessoa submetida sob sua guarda ou custódia. Deve ser dito também que a Constituição Federal de 1988, por meio do seu art. 37 § 6º, destaca a responsabilidade objetiva do Estado, de forma que se um agente público, no uso de suas funções, pratica ato ilícito causador de dano, é direito do prejudicado pleitear indenização junto ao Poder Judiciário.
Além do respeito ao princípio da proporcionalidade, bem como o acatamento dos tratados assinados pelo Brasil, tais como a Declaração Universal dos direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU), o pacto de San José da Costa Rica, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem (que rechaçam o tratamento indigno do preso, seu constrangimento ou antecipação de pena), há de ser observado e respeitado o princípio da dignidade da pessoa humana, contido na Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III e princípio da prevalência dos direitos humanos, referido no art. 4º, II da Carta Magna pátria. Enfim, salientamos que o uso indiscriminado de algemas, pelos agentes públicos, fere o art. 5º da Constituição federal de 1988, em seus incisos e caracteriza irresponsabilidade e abuso de poder dos agentes públicos, uma vez que todos são amparados pelo princípio constitucional da presunção de inocência e devem ter sua dignidade preservada.
Thiago Guerra
O COMPLIANCE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
É importante que a administração pública tenha uma proposta de integridade fundamentada nos princípios gerais, previstos no art. 37 da Constituição Federal, ou seja: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, de modo que tenha como alvo, efetivamente, concretizá-los.
Nessa direção, é pertinente que se estabeleça uma obrigatoriedade de implementação do Programa de Integridade (Compliance) em todas as empresas que celebrem contrato, consórcio, convênio, concessão ou parceria público-privada com a Administração Pública, direta e indireta.
O termo Compliance vem do verbo em inglês to comply, que nada mais é do que estar em conformidade com as leis, padrões éticos, regulamentos internos e externos. São ações colocadas em prática, voltadas a garantir relações éticas e transparentes entre empresas e, especialmente (mas não somente), entre o Poder Público.
Tem como objetivo proteger a Administração Pública dos atos lesivos, que resultem em prejuízos financeiros causados por irregularidades, desvios de ética e de conduta e fraudes contratuais. Também procura garantir a execução dos contratos em conformidade com a Lei e com os regulamentos pertinentes a cada atividade contratada.
E, ainda, tem como meta reduzir os riscos inerentes aos contratos, provendo maior segurança e transparência em sua consecução, obtendo melhores desempenhos e garantindo a qualidade nas relações contratuais.
Pois bem, a exigência do programa de Compliance, nas licitações, pode acautelar a administração quanto aos riscos de corrupção que lhe imponham perdas na contratação; podendo inclusive ser deduzido dessa atitude um potencial benefício econômico, uma vez que a utilização de tais práticas leva, em ultima análise, à diminuição de perdas em razão da prática de atividades lesivas ao erário público.
Além disso, é certo que essas medidas objetivam, principalmente, detectar e sanar quaisquer desvios, atos ilícitos, fraudes e irregularidades, como também combater e blindar o órgão público contra a corrupção.
Entendemos que essa iniciativa é primordial para que a Administração Pública fomente a integridade, a ética e a transparência perante os particulares. Nos últimos anos, o Compliance tem ganhado mais espaço nas empresas, principalmente, naquelas que possuem relações com a administração pública.
Por fim, vale dizer que o Compliance é uma relevante estratégia de competitividade e atratividade do negócio, uma vez que a sociedade global vem, cada vez mais, conscientizando-se no que tange ao consumo sustentável e ético, na busca de posturas e comportamentos que reflitam esses valores no bojo das Organizações.
Thiago Guerra
O DESVIO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Ocorre um lamentável equívoco costumeiro ao invocar o verbo DESVIAR, encartado no artigo. 10, da lei 8.429/92, para definir aquilo que seria um contrato ilegal, sem dano ao patrimônio público e sem proveito para o infrator.
É regra elementar de hermenêutica, denominada de interpretação analógica ou intra-legem, que a expressão que se faz acompanhar de outras mais específicas, deve ter o mesmo sentido. Assim, o desvio de que fala o art. 10 deve ter a mesma natureza da apropriação, do malbaratamento ou dilapidação dos bens públicos, o que nada tem a ver com o contrato apenas formalmente imperfeito.
Dá para perceber bem essa diferença entre DESVIO APROPRIAÇÃO e DESVIO POR IRREGULAR APLICAÇÃO DE VERBA, no exame do Decreto-lei nº 201/67, que trata da mesma matéria, no âmbito criminal.
Com efeito, o verbo desviar vem incluído em dois dispositivos do Decreto-Lei nº 201/67. No inciso I, do art, 1º (“apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou DESVIÁ-LOS em proveito próprio ou alheio”), com pena de 2 (dois) a 12 (doze) anos e no inciso III, desse mesmo artigo (“DESVIAR ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas”), com pena de 3 (três) meses a 3 (três) anos de detenção.
Qual a razão dessa gritante diferença no apenamento do DESVIO do inciso I para o DESVIO do inciso III.
É porque, o desvio do inciso I, compreende o proveito próprio ou alheio, enquanto que o desvio do inciso III significa apenas o emprego irregular de verba ou renda pública.
Tomamos como exemplo um prefeito que para instalar uma secretaria, aluga um imóvel de um funcionário público.
No caso, o desvio teria consistido unicamente na celebração do contrato irregular com pessoa que não poderia contratar com a administração.
Todavia, não obstante a ausência de malversação, apropriação, locupletação, ou qualquer outro procedimento que denigre e cobre de indignidade o administrador, a sentença, sem levar em conta as acentuadas diferenças de procedimentos, aplica ao prefeito municipal todas as penalidades da lei.
Ora, se o Prefeito rouba, comete peculato, dilapida o patrimônio público, sofre todas as sanções do art. 12 da lei 8.429/92, entre as quais a PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA e a SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS.
Se o Prefeito não rouba, não comete peculato e não dilapida o patrimônio público, mas celebra um contrato de locação tido como irregular, sem prejuízo ao erário e até com proveito para a comunidade, vai sofrer as mesmas penalidades ?
Essa seria uma injustiça. Mas é o que acontece.
Tal se deve à defeituosa redação da lei 8.429/92, que engloba todas as sanções penais numa única disposição, levando o aplicador ao equívoco de concluir que todas elas podem ser impostas, indiscriminadamente, tanto para as infrações mais graves, como para as mais leves.
O grande rigor das sanções da Lei de Improbidade preocupa os intérpretes e os Tribunais, expedindo doutrina e arestos claramente advertências para que se cuide de só aplicar esse gravames quando o fato em si for sério, grave e feridor consciente dos altos valores protegidos pelo Estado.
E ainda a punição grave de infrações pequenas fere a lógica jurídica e o princípio da proporcionalidade.
Nenhum dispositivo da Lei de Improbidade cabe e fixa-se nas generalidades.
Embora tenhamos devasta doutrina a respeito da matéria, não podemos nos esquecer dos princípios que temperam os erros da Lei n º 8.429/92, e que são indissociáveis da arte de bem julgar; a proporcionalidade e a razoabilidade. São princípios preciosos especialmente quando a lei é mal feita e com sanções muito maiores do que a infração. O Juiz, o bom Juiz, é um operador do Direito, não um mero instrumento do Direito positivo, um cego preenchedor de formulários, cabendo-lhe adequar à lei ao fato concreto, tarefa que é só sua e é indelegável.
Deste modo afirmamos que são princípios indispensáveis que servem de filtro, de corretivo na interpretação da lei, para evitar exatamente o que nestes autos está a ocorrer: excesso punitivo.
Esse deslizamento precipitado da ilegalidade (discutível) e da moralidade para a improbidade deixou à margem os mais importantes aspectos do caso.
Repita-se, as sanções da Lei da Improbidade são tão pesadas (suspensão de direitos políticos, incapacidade para contratar com o estado, multas etc) que já de plano o intérprete deve considerar que elas só incidem quando a infração é grave. A arte de julgar, que o Juiz vocacionado aprimora no exercício do cargo, põe à frente de outros valores a percepção de que a sanção é adequada ao fato. Tudo, no ordenamento jurídico, regulando relações, definindo posições, sofre e tem de sofrer a limitação do bom uso, do “modus in rebus”, da legitimidade, da pertinência.
Se há excesso punitivo, ao Juiz compete o ajuste preservando a necessária congruência fato/conseqüência. Pois a pena exagerada acaba mais gravosa do que o fato em si. Já os romanos reconheciam essa realidade: “summum jus, summa injúria’.
Thiago Guerra
LEI DA HOMOFOBIA, UMA LEI PRA TODOS
Se faz necessário sem dúvida, para que este texto tenha significado, citar um dos maiores filósofos grego Aristóteles “O ignorante afirma, o sábio duvida, o sensato reflete”.
Ao adverso do que vociferam algumas vozes no Brasil a fora, o Projeto de Lei que torna crime a homofobia, não torna os homossexuais uma ‘casta intocável’. A discriminação por orientação sexual seja ela homo, bi, trans e hetero, passa a incorporar o escrito de uma Lei que já existe e que pune o preconceito por raça, cor, etnia, religião, procedência nacional, gênero e sexo. Aprovada a modificação, a Lei ganha o texto “orientação sexual e identidade de gênero” como apêndice.
A Lei, que já alude uma ampla lista de delitos contra estas fatias da sociedade, acrescenta ainda impedir ou proibir o acesso a qualquer estabelecimento, negar ou impedir o acesso ao sistema educacional, recusar ou impedir a compra ou aluguel de imóveis ou impedir participação em processos seletivos ou promoções profissionais para as pessoas negras, brancas, evangélicas, budistas, mulheres, nordestinos, gaúchos, índios, homens heterossexuais, mulheres homossexuais, travestis, transexuais…isto é PARA TODOS!
Ou seja, o Projeto não cria artifícios para favorecer apenas os “homossexuais”, mas para dar mais segurança e amparo dos direitos para toda a sociedade, lugar que esta classe está inserida.
O único artigo do Projeto que cita francamente novos direitos estabelecidos a homossexuais e que torna delito “proibir a livre expressão e manifestação de afetividade do cidadão homossexual, bissexual ou transgênero, sendo estas expressões e manifestações permitidas aos demais cidadãos ou cidadãos”, deixando vivo que os direitos são de TODOS, e não exclusivamente de um grupo especial de indivíduos.
O ponto tão criticado por muitos, é a perda da liberdade de expressão.
O Projeto de Lei apenas torna crime atos IMPETUOSOS contra a moral e a honra de homossexuais, o que não altera em coisa nenhuma a conduta de tantos em relação a crítica. Senão vejamos:
Uma Igreja pode pregar que ser homossexual, prostituta, promiscuo, qualquer coisa é pecado. Desta mesma forma, qualquer um pode dizer para os homossexuais deixarem seus comportamentos de lado, e entrar para uma vida igual à deles. Tudo isso é permitido, assim como os homossexuais que estiverem descontentes com a sua preferência sexual podem e devem procurar um jeito de ser feliz, aceitando ou não a sua sexualidade, ou tentando encontrar outro caminho, como por exemplo, a Igreja.
Agora, ninguém tem o direito de falar que os negros são sujos, ou que são uma sub-raça e que merecem voltar à condição de seus ancestrais.
Assim como não podem dizer que mulheres são seres inferiores, que não podem trabalhar e estudar, e que devem ficar em casa cuidando de filho e marido.
Como também não podem dizer que deficientes físicos são incapazes e por esta razão são obrigados a se afastarem do convívio social.
Da mesma forma, que ninguém poderá dizer tudo isso, não poderá ao mesmo tempo dizer que ser homossexual é uma doença mental e que tem tratamento, e se essa pessoa quiser fazer parte da sociedade e ser “feliz”, ela tem que se regenerar.
Isto sim é uma atitude violenta contra a moral e a honra dos homossexuais, e este tipo de conduta ofensiva, será passiva de punição, assim que o projeto for aprovado.
A pretensão do Projeto de Lei é tentar abranger, e jamais criar um “ reino homossexual”, como almejam inadvertidamente difundirem uns e outros ignorantes.
O Projeto de Lei não deixa os homossexuais nem acima, nem abaixo da Lei. Deixa dentro da lei. E desta forma quem prega contra o Projeto tem medo de perder não o tão almejado direito de expressão, mas sim um suposto “direito” de ofender, de humilhar, de destruir seu objeto de ódio.
Quem prega contra o Projeto quer alastrar o fanatismo. E tudo que nossa sociedade carece hoje é aprender deferência e tolerância, e descobrir de uma vez por todas que é a multiplicidade que torna nossa sucinta vida tão extraordinária.
Thiago Guerra